סיווג חברה זרה כחברה תושבת ישראל בצל הקורונה-ניהול ושליטה ומוסד קבע בישראל

מאת: טארק בשיר, עורך דין ורואה חשבון, שותף.

מבחן הניהול ושליטה בצל הקורונה ושאלת קיומו של מוסד קבע בישראל בתקופה זו הופכות לשאלה משמעותית במסוי הבינלאומי. משבר הקורונה יוצר מספר עצום של אתגרים בתחום המסוי הישראלי והבינלאומי לא רק עבור יחידים אלא גם, ואף ביתר שאת, עבור חברות זרות בבעלותם של תושבי ישראל. המצב החדש מחייב מציאת פתרונות למספר בעיות והתאמות בעסק/בחברה בהקדם האפשרי. חברה זרה ובעל שליטה בה שלא יערכו בהתאם ובהקדם עלולים למצוא את עצמם פתאום כחייבים לדווח כמו כל חברה ישראלית רגילה החייבת במס חברות (ולעיתים אף במע”מ)  ואף בפתיחת תיקים ובדיווח לרשויות המס הישראליות – דבר שעלול להוביל לבעיה נוספת הקשורה לתשלום כפל מס

משבר הקורונה יוצר מספר עצום של אתגרים בתחום המסוי הישראלי והבינלאומי לא רק עבור יחידים אלא גם, ואף ביתר שאת, עבור חברות זרות בבעלותם של תושבי ישראל. הפעלת מבחן הניהול ושליטה בצל הקורונה או בדיקת קיום מוסד קבע בישראל הינן שאלות שאין להתעלם מהן בתקופה זו.

המצב החדש מחייב מציאת פתרונות למספר בעיות והתאמות בעסק/בחברה בהקדם האפשרי. חברה זרה ובעל שליטה בה שלא יערכו בהתאם ובהקדם עלולים למצוא את עצמם כחייבים פתאום לדווח ככל חברה ישראלית אחרת החייבת במס חברות (ולעיתים אף במע”מ) והחייבת אף בפתיחת תיקים ובדיווח לרשויות המס בישראל – דבר שעלול להוביל לבעיה נוספת הקשורה לתשלום כפל מס.

ארגון ה OECD עוד לא פירסם הנחיות ברורות בנדון. כנ”ל רוב המדינות החברות בארגון לא פירסמו הנחיות להפעלת מבחן הניהול ושליטה בצל הקורונה או מבחן מוסד הקבע -למעט מספר מדינות שניסו לשפוך אור על הנסיבות החדשות כגון אירלנד אוסטרליה אך הדרך עוד ארוכה לכך. ואולם מזכירת ארגון ה OECD פירסמה ב 3.4.2020 עמדתה בנושא (שאינה עמדה מחייבת של הארגון כולו) תחת הכותרת ” OECD Secretariat Analysis of Tax Treaties and the Impact of the COVID-19 Crisi ” – לעיון בנייר עמדה לחץ כאן. יצויין כי בכתבה שפורסמה בגלובס לאחרונה נאמר כי רשות המס בישראל בדעה שאותה עמדה של מזכירת הארגון העולמי אינה מחייבת את ישראל וכי היא תפעיל את החוק הישראלי ובהתאם לנסיבות.

מכאן נפנה לפירוט הסוגיות:

בעיה ראשונה: מבחן הניהול ושליטה בצל הקורונה, האם קיים חשש כי הניהול ושליטה על החברה יתקיימו פתאום מישראל והחברה תסווג כתושבת ישראל!

חברה שנרשמה בחו”ל נחשבת כחברה תושבת ישראל (החייבת במס בישראל ובהגשת דוחות מס בישראל) ככל שהיא מנוהלת ונשלטת מישראל (ראה סעיף 1 לפקודת מס הכנסה ופסק דין יצחק ניאגו) – לעיון בפרמטרים לקביעת הניהול ושליטה לחץ כאן.

בחוזרי מס הכנסה נקבע כי לצורך בדיקה זו יש לבדוק האם בפועל מתקבלות ההחלטות המהותיות בחברה בישראל והאם הגורם שבפועל מקבל את אותן החלטות נמצא בישראל. העובדה שלחברה יש דירקטוריון המורכב מאנשים זרים לא תקבע בהכרח שהחברה הינה חברה תושבת חוץ.

בפסק דין 1029/00 ניאגו דחה בית המשפט ערעור על שומת מס הכנסה שניתנה לחברה זרה שפעלה בחו”ל בקובע כי המדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות התקבלו בפועל על ידי המערערים בישראל והפלטפורמה שהוקמה בחו”ל, לרבות הדירקטוריון הזר, היוותה הלכה למעשה “חותמת גומי” להחלטות שהתקבלו בישראל על ידי בעלי המניות בישראל או מי מטעמם ומשכך לא השפיעה באופן מהותי על העסקים שלכאורה ניהלה החברה. לפיכך סיווג בית המשפט את החברה הזרה כחברה ישראלית על אף שהתאגדה מחוץ לישראל.

משבר הקורונה, ביטול הטיסות לחו”ל והגבלת התנועה על יחידים יוצרים מציאות חדשה שישראלים יאלצו לקבל החלטות בקשר לחברה מישראל.  מספר רב של החלטות שהיו מתקבלות בחו”ל בעבר יתקבלו כעת מישראל. כינוסי דירקטוריון שוטפים ושנתיים שהיו מתכנסים בחו”ל (למשל בקפריסין) לא יתכנסו יותר במתכונת הישנה שלהם ו/או יתכנסו בפועל בישראל. כך למשל אדם שהחזיק בחברה בקפריסין והיה נוסע מדי חודש או מדי רבעון (למשל) לקפריסין לצרכי החברה יאלץ עתה לקבל את ההחלטות ולהתערב בניהול מישראל.

כינוסים, מפגשים ושיחות באמצעים טכנולוגיים (באמצעות זום, סקייפ ואפילו שיחות טלפו רגילות) אשר מתנהלים כשבעל השליטה או הדירקטור נמצא בישראל עלולים להיחשב כניהול ופעילות מישראל, לפי עמדת רשות המס נכון להיום וככל שלא יצאה הנחיה אחרת. שליחת אי מילים מישראל בקשר לפעילות עלול להביא לתפיסת החברה ברשת המס הישראלית.

מדינות בודדות, כגון לוקסמבורג, ניסה להתמודד חלקית עם בעיה זו. לוקסמבורג למשל כבר הכריזה כי ישיבות דירקטוריון שמתנהלות באמצעים טכנולוגיים יחשבו כאלו שהתקיימו במשרדה הרשום של החברה ולא בלוקסמבורג – כך שהשתתפות תושבי לוקסמבורג בדיון לא תיחשב כיוצרת תושבות מס במדינה. צעד זה מתבקש מאד בזמנים אלה – אך כל עוד לא יושם בישראל יש למצוא פתרונות אחרים.

במילים אחרות, חברות רבות עלולות למצוא את עצמן נלכדות ברשת המס הישראלית פתאום בשל מבחן הניהול ושליטה בצל הקורונה. בעלי חברות חייבים לתת את הדעת בהקדם ולאלתר לבעיה שרק תלך ותחמיר עם הזמן והם חייבים להתאים את פעילות החברה לנסיבות החדשות מבעוד מועד- ניתן לפנות אלינו בנושא.

בין היתר יש לתת את הדעת לשיקולים שלהלן:

1. יש לשקול שינויים בהרכב הדירקטוריון ולעריך מחדש השפעת אנשים שנמצאים בישראל (גם בעל כורחם) על ההחלטות של החברה.

2. יש לשקול מחדש את מבנה קבלת ההחלטות בחברה ולהתאימו לנסיבות החדשות

3. יש לבדוק באיזו החלטות יש לערב אנשים שנמצאים בישראל.

4. יש לשקול מחדש את היקף הסמכויות המוענקות לאנשים, מנהלים, עובדים ודירקטורים בחו”ל

5. יש לשקול כדאיות היותה של החברה כחברה זרה וכדאיות “גיורה” והפיכתה לחברה תושבת ישראל

6. יש לבדוק קיום חשיפה לתשלום כפל מס.

מיותר לציין כי בעיה זו רלוונטית הן לתושבי ישראל והן ליחידים שחזרו לישראל בעקבות הקורונה לרבות אלה ש”נתקעו” בישראל בגלל המצב ומחזיקים בחברות זרות.

לגבי תושב חוזר ותיק נציין כי הפטור של תושבים חוזרים ותיקים (היינו – שביצעו ניתוק תושבות מלא ונכון במשך 10 שנים לפחות) עשוי להקל על הבעיה הזו אך אינו פותר את הבעיה הבאה שבעטיה תושב חוזר עלול לאבד את הפטור ממס על דיבידנד מחברה זרה בבעלותם.

בעיה שניה – הפעילות מתקיימת פתאום מישראל!:

נוסף על הסיכון לעיל, משבר הקורונה יוצר סיכון נוסף. על פי סעיף 1 לפקודת מס הכנסה תושב חוץ (בין אם הוא יחיד ובין אם הוא חברה זרה) חייבים במס בישראל לגבי הפעילות או ההכנסות שמתקיימות או מיוחסות לישראל. משמע, גם אם החברה (או יחיד) נחשבת כחברה זרה רשות המס בישראל עלולה לטעון כי חלק מהרווחים (או כולם-לפי הנסיבות) חייבים במס בישראל מאחר ומנהל החברה מבצע פעילות עבור החברה בישראל. ככל שהנוכחות בישראל תתגבר וככל שהתקופה תתארך הסיכון הזה עולה.

אומנם חברה שהתאגדה במדינת איתה נחתמה אמנת מס תשלם מס בישראל רק אם יש לה מוסד קבע בישראל (נוכחות קבועה), אלא שגם זה עלול שלא לסייע וזאת בשים לב לשתי ההערות שלהלן:

א.     החברה קודם צריכה להיות תושבת מדינת אמנה לצרכי מס לפי האמנה כדי שתהנה מהגנת האמנה. מדינת ישראל תטען כי העובדה שהניהול של החברה מתבצע בישראל החברה הופכת להיות תושבת ישראל לצרכי מס גם לפי האמנה עצמה!. נציין כי חלק מהאמנות המס (ראה -אמנת המס עם אוסטרליה)  דורשות הסכמה הדדית בין המדינות לאיזה מדינה החברה שייכת ובהיעדר הסכמה של רשות המס הישראלית האמנה לא תחול כלל.

ב.     רשות המס טוענת כי אדם שעובד לטובת/עבור החברה (כגון מנהלה או בעל שליטה) בישראל עלול להוות בעצמו “מוסד קבע” בישראל.

בעיה שלישית – יצירת מוסד קבע בישראל:

בנוסף לאמור לעיל, סגירת הגבולות וחזרתם של מספר רב של יחידים לישראל בתקופה קשה עלולה ליצור בעיה נוספת והיא “יצירת מוסד קבע” (Permenant establishment) בישראל לא רק בגלל נוכחותם של עובדים בישראל אלא גם אנשי מפתח בחברה. טול לדוגמא מורשה חתימה בחברה זרה שנוכח בישראל בתקופה זו וחותם על הסכמים והתחייבויות בשם החברה בישראל. במצב כזה עולה החשש שלפי אמנות המס של ישראל נוצר מוסד קבע בישראל מאחר ובאמנות המס נקבע כי נוכחותו של אדם החותם בשם החברה על הסכמים/התחייבויות בשם חברה זרה יוצר מוסד קבע בישראל (Permenant establishment) ועלות בכך לחייב את כל החברה במס!.

דוגמא נוספת קשורה לעיכוב בסיום פרוייקטים של בניה /שירותים בישראל. באמנות המס נקבע כי אם פרוייקט מסויים מתארך מעל ל 12 חודשים (או ששה חודשים בחלק מהאמנות מס) יסווג הפרוייקט כמוסד קבע בישראל ויחוייב במס. מה קורה אם העיכוב בסיום הפרוייקט אינו צפוי ואינו מתוכנן ונובע בגלל התפשטות מגיפת הקורונה האם הפרוייקט ימוסה פתאום בישראל!.

בעיה רביעית – כפל מס:

כלל הבעיות לעיל, ככל שיתממשו (או אחד מהם יתממש), יובילו לבעיה שלישית והיא הטלת כפל מס על ידי שתי המדינות: היינו, תשלום מס במדינה בה החברה רשומה או פועלת ותשלום מס במדינת ישראל שפתאום רוצה את הנתח שלה מהעוגה!. העובדה שקיימת אמנת מס בין המדינות אינה ערובה לפתרון הבעיה הזו כלל וכלל.

בעיה רביעית  – מע”מ :

אומנם ככלל חוק מע”מ אינו רלוונטי לפעילות שמתקיימה במלואה בחוץ לארץ. אלא מאי, סעיף 15 לחוק קובע כי:

(ב)  יראו פעילות כמנוהלת בישראל אם נתקיימה אחת מאלה:

(1)   היא התנהלה כולה או מרביתה בישראל;

(2)   ניהל אותה מי שעיקר פעילותו בישראל והיא בתחום הפעילות שהוא מנהל;

(3)   היא החלק שנוהל בישראל מפעילות שמרביתה נוהלה מחוץ לישראל.

משמע, שרשויות המע”מ עלולות לטעון לגבי פעילות של החברה בחו”ל שהיא מנוהלת כעת בישראל או שחלקה מנוהל בישראל יש לפתוח תיק במע”מ. ואם אין בזה די, אז ככל שיוטל מע”מ בישראל הדבר יהווה מכה קשה מאחר והלקוחות בחו”ל אינם יכולים לקזז מע”מ ככל שיוטל. אם כי יש לזכור כי מוטל מע”מ בשיעור אפס על יצוא שירותים וסחורות וזאת לי סעיף 39 לחוק.

לסיכום

הקורונה מעוררת המון שאלות הקשורות למסוי . הן ילכו ויתעצמו עם הזמן וזה הזמן להתחיל ולתת מענה לחלק מהשאלות שעולות ולהיערך למצבים שהבעיות יתעצמו ויפה שעה אחת קודם.

אנו לרשותכם בכל שאלה בקשר לאמור לעיל.

השאר פרטיך ונשוב אליך בהקדם או צור קשר ב 03-6121919

פרסומים אחרונים

9:599:59

אישור תושב חוזר לאשה שחזרה לישראל בעקבות הקורונה ואישור תושב חוץ לבעלה שהמשיך לגור בחו”ל

ספטמבר 18th, 2020|0 Comments

אישור תושב חוזר לאשה שחזרה לישראל בעקבות הקורונה ואישור תושב חוץ לבעלה שהמשיך לגור בחו"ל

9:199:19

החזר מס בסך של 43,675 ש”ח בגין שכר עבודה ששולם על ידי מעסיק ישראלי 

ספטמבר 18th, 2020|0 Comments

החזר מס בסך של 43,675 ש"ח בגין שכר עבודה ששולם על ידי מעסיק ישראלי ונוכה ממנו מס בישראל- תיאום מס לאחר הגירה או רילוקיישן לחו"ל

8:008:00

שנה טובה

ספטמבר 18th, 2020|0 Comments

צוות הפירמה מאחל באיחולי שנה טובה, שנת בריאות, אושר ושגשוג לכלל לקוחותינו וחברינו

12:5012:50

רישום חברה באיחוד האמירויות והוצאת וויזה במדינה

ספטמבר 15th, 2020|0 Comments

איחוד האמירויות הייתה מאז ומתמיד אחד היעדים הפופולריים ביותר לרילוקיישן, הגירה, הקמת חברות וניהול עסקים גלובליים, ולא בכדי. במדינה התפתחה מערכת פיננסית ובנקאית יציבה, דינמית וענקית והינה נחשבת כשער פיננסי ועסקי לא רק לשווקים במדינות המפרץ אלא לעולם כולו בזכות יציבותה הפוליטית, הליברליות שלה, המודרניות של חוקיה והכל בנוסף למערכת המס הנוחה ביותר בעולם (אין לה דומה לדעתנו כפי שנסביר) שבפועל מעניקה פטור מלא מכלל המיסים, מס חברות ויחידים